搜索程序的心悸迷航

草根影響力新視野　呂秉翰 國立空中大學社會科學系副教授

這陣子鬧得沸沸揚揚的社會新聞，大致就是某政黨青年幹部以證人身分疑似涉嫌違反國安法遭致檢調搜索一案。由於網路與媒體在台灣十分自由與發達，因此，事情一爆開馬上眾所皆知，也引發了一場法律上的論戰。案情演變至今，可說是當事人心悸而局外人迷航的絕佳法律素材。實則，如能透過特定事件檢視並反省現行規範之不足，倒也是好事一樁。畢竟，社會衝突所促成的規範變遷從歷史經驗上來看是比較具有效率的。以下聚焦談幾個問題：

1. 可否搜索證人？

證人，顧名思義乃被告以外之人在他人訴訟案件中，對自己過去親身所經驗之事實予以陳述的第三人。依據刑事訴訟法第122條第2項，對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之。這條文中的第三人當然可以是證人，所以基本上，只要搜索符合形式（核發合法搜索票）與實質（具有相當理由）兩個重要的條件，執行搜索程序應該就是合法的。至於本案中檢調大陣仗出擊僅是妥當性問題（這部分見仁見智），與合法性較無關係。更因為進行搜索就是為了要保全證據，為免打草驚蛇，所以在程序上不一定要先行傳喚之後始能進行搜索。

2. 律師可否在場？

在檢調搜索過程當中，被搜索者一開始堅持必須律師到場，當下的緊張心情雖然可以體會，不過，刑事訴訟法第150條第1項卻只規定：當事人及「審判中之辯護人」得於搜索或扣押時在場。由此反面得知，「偵查中之辯護人」能否於搜索時在場是立法上被排除的。故就此而言，檢調於執行搜索時是可以不用等待律師到場的。至於刑事訴訟法第150條第1項沒有規定「偵查中辯護人之在場權」究竟是刻意排除還是漏未規定，這就會牽涉到未來修法的動向。不過，基於搜索的本質而言，如待律師到場始能搜索者，勢必影響到整個偵查程序的進行（實務上有律師教唆滅證者）。因之，本條規定應非漏未規定，而是刻意排除，無庸立法修補。

3. 搜索時不能網路直播？

被搜索者在搜索時開網路直播，檢調人員有無權力加以制止。從刑事訴訟法第124條「搜索應保守秘密」及第132條「抗拒搜索者，得用強制力搜索之」的規定以觀，檢調人員以強制力制止受搜索人進行直播行為，應是於法有據。不過，被搜索者開放網路直播的原因有可能是怕被迫害，但也有可能是在對其他人進行隔空的串證或串供。如果是前者，還算比較沒事：如果是後者，日後將可能會成為承審法院在認定有無構成羈押原因的重要考量因素。這也是未來在偵查程序上要特別去留意的新變化與新發展。

4. 證人可以轉成被告？

由於證人非如被告為訴訟之主體，因此，兩者之權利義務關係也迥不相同。兩者最重要的差異有二：首先，證人不能偕同辯護人到庭，而被告可以偕同辯護人到庭，可以說，證人較無辯護權的特別保障（此因證人並非刑罰訴追對象之故）；再者，證人具結後具有真實陳述之義務，但被告卻有緘默權可以行使。由於偵查過程中事證浮動有待確定，因此多數時候並無法確認涉案程度究應列為被告或應列為證人，但如果先以證人傳喚，因證人有據實陳述義務，此時又無律師協助，在確認涉案程度較高後隨之將其改列為被告，無異於以自己的證言證明自己高度涉嫌，有違「不自證己罪原則」。如此取得的證據是否還具有證據能力，才是本次事件中真正要去思考並謀求補救的問題。